SCUOLE: il Tar ribalta il risultato di gennaio

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente
SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 69 del 2016, proposto da:
Impresa Costruzioni G.B. Scarl, in proprio e quale mandataria del costituendo RTI con Global Contract Service Srl unipersonale, rappresentata e difesa dagli avv.ti Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Giorgio Lezzi e Alessandra Serina, con domicilio ex lege presso la Segreteria della Sezione in Brescia, Via Carlo Zima n. 3;
contro
Comune di Chiari, rappresentato e difeso dall’avv.to Mauro Ballerini, con domicilio eletto presso il suo studio in Brescia, Viale della Stazione n. 37;
nei confronti di
I.T.I. Impresa Generale Spa, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con UNIFICA Soc.tà Cooperativa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Zoppolato, Alessandro Comparoni e Helga Garuzzo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv.to Chiara Ghidotti in Brescia, Via Solferino n. 59; Unifica Società Cooperativa;
per l'annullamento
- DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE 9/12/2015 N. 581, RECANTE L’AGGIUDICAZIONE DEFINITIVA ALLA CONTROINTERESSATA DELLA GARA D’APPALTO PER L’AFFIDAMENTO DELLA PROGETTAZIONE DEFINITIVA ED ESECUTIVA E DEI LAVORI DI POTENZIAMENTO DEL POLO SCOLASTICO DI VIALE MELLINI;
- DELL’AVVISO DI AGGIUDICAZIONE DI CUI ALLA NOTA COMUNALE 20/11/2015;
- DEL VERBALE DELLA COMMISSIONE DEL 4/11/2015, CHE HA DISPOSTO L’AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA;
- DEI VERBALI (DI CONTENUTO SCONOSCIUTO) DELLE SEDUTE RISERVATE;
- DELLA DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE 24/11/2015, DI PRESA D’ATTO DEL VERBALE DEL 4/11/2015;
- DI OGNI ALTRO ATTO PRESUPPOSTO, CONNESSO E CONSEQUENZIALE;
e per il risarcimento del danno
- PROVOCATO DAGLI ATTI IMPUGNATI.
e per la dichiarazione
- DI INEFFICACIA DEL CONTRATTO EVENTUALMENTE STIPULATO E DI SUBENTRO NELLO STESSO;
e per la condanna
- DELL’AMMINISTRAZIONE AL RISARCIMENTO DEI DANNI PATITI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Chiari e di I.T.I. Impresa Generale Spa;
Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da I.T.I. Impresa Generale S.p.A.;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 giugno 2016 il dott. Stefano Tenca e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
La ricorrente ha partecipato alla procedura aperta in oggetto, indetta dal Comune di Chiari con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo complessivo stimato pari a € 7.634.998,71.
Riferisce Impresa Costruzioni G.B. che, con riferimento al criterio di cui alla lett. E del bando rettificato (punto 22 – pagina 8) “riqualificazione dell’edilizia scolastica esistente per la quale non è prevista la sostituzione” (max 10 punti), era introdotto il sub-criterio “riqualificazione energetica” (lett. E1) con la precisazione che “verranno valutate le proposte che prevedono interventi finalizzati a riqualificare le prestazioni energetiche della scuola esistente interessata dall’ampliamento (attualmente in classe G), con particolare riferimento a quelli capaci di assicurare il miglioramento della classe energetica. Due punti per ogni salto di classe energetica rispetto all’esistente (G), senza frazione alcuna per quanto non consegue il salto di classe energetica”.
Analogamente il disciplinare, dopo aver precisato i documenti da inserire nell’offerta tecnica, racchiudeva la medesima clausola.
All’esito della procedura selettiva, alla quale hanno preso parte 7 concorrenti, nella seduta pubblica del 4 novembre 2015 veniva dichiarato aggiudicatario provvisorio l’RTI ITI con 81,05 punti (52,03 per il pregio tecnico e 29,02 per la componente economica) seguito dal raggruppamento ricorrente con 80,65 (50,65 + 30). Con la determinazione dirigenziale n. 581 del 9/12/2015 veniva dichiarata l’aggiudicazione definitiva.
Riferisce l’esponente ATI di essersi accorta, sulla base della documentazione acquisita, che il RTI ITI aveva formulato l’offerta tecnica sulla proposta di riqualificazione delle prestazioni energetiche travisando i parametri minimi stabiliti dalla lex specialis per il suddetto criterio. La pre-informativa di ricorso trasmessa all’amministrazione in proposito si rivelava infruttuosa.
Con l’introdotto gravame, ritualmente notificato e tempestivamente depositato presso la Segreteria della Sezione, l’ATI ricorrente impugna gli atti di gara in epigrafe, deducendo in diritto la violazione e falsa applicazione degli artt. 68 e 74 del D. Lgs. 163/2006, dell’art. 106 del D.P.R. 207/2010, del decreto del direttore generale della Regione Lombardia 11/6/2009, l’inosservanza dell’art. 22 del bando di gara, del disciplinare e del progetto preliminare, la lesione dei principi di imparzialità, buon andamento e correttezza dell’azione amministrativa, l’eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria, incongruità della motivazione, illogicità e irragionevolezza, sviamento, in quanto:
• il criterio E era articolato in 4 sub-criteri, tra i quali era compresa la “riqualificazione energetica” (E1) per un massimo di 6 punti; a tali fini la lex specialis imponeva il compimento di un sopralluogo presso le aree interessate dall’intervento e il ritiro della documentazione progettuale (costituita, tra l’altro, da 5 file in differenti formati);
• il Comune ha fornito l’attestato di prestazione energetica (APE) comprovante l’effettiva situazione dell’edificio (classificato in classe G, con un valore EPH di 98,63 kWh/mc. anno);
• i dati forniti dalla stazione appaltante definivano le invarianti delle procedure di calcolo (con il vincolo di non utilizzare metodi alternativi), le invarianti degli elementi progettuali (con il vincolo dell’immodificabilità dei dati tecnici utilizzati per la redazione dell’APE posto a base di gara): i valori e i componenti riportati nella documentazione visionata dagli offerenti in sede di sopralluogo costituivano parametri minimi inderogabili del progetto preliminare;
• l’ATI vincitrice, nella formulazione dell’offerta tecnica, ha disatteso tali parametri, e solo in ragione di tale scostamento ha conseguito il passaggio in classe energetica D e ha ottenuto i 6 punti decisivi;
• nella propria relazione illustrativa, l’RTI controinteressato dichiara di assumere quali valori tecnici di partenza quelli riportati nel file CENED e nella restante documentazione, precisando che “per maggiori dettagli tecnici sui valori numerici si farà riferimento all’elaborato D.MEC.ENE.02 del progetto definitivo”;
• a fronte del valore di partenza EPH di 98,63 kWh/mc. anno in classe G, si propongono interventi migliorativi idonei a raggiungere 41,13 kWh/mc. in classe D;
• per realizzare l’obiettivo, il progetto contempla un cappotto esterno sulle pareti perimetrali verticali, la sostituzione di tutti i componenti finestrati con serramenti in PVC a taglio termico, l’impianto ad aria a servizio della mensa, le pompe di calore ad acqua fredda di falda per le nuove volumetrie in sostituzione dei generatori a combustione esistenti, per la copertura del fabbisogno di energia termica nei periodi miti dell’anno;
• gli interventi descritti consentirebbero il salto energetico di 57,50 kWh/mc. (con superamento di 3 limiti di classe, da G a F), ponendosi sotto il limite di 43, ai sensi della deliberazione della Giunta regionale della Lombardia 22/12/2008 n. VIII/8745;
• il risultato ottenuto si fonda su una procedura di calcolo che presenta molteplici e palesi anomalie, che avrebbero dovuto indurre la Commissione ad attribuire 0 punti per il sub-parametro (sufficienti alla ricorrente per piazzarsi al primo posto);
• l’RTI ITI ha considerato (pagine 3, 80 e 95 dell’elaborato D.MEC.ENE.02) una superficie utile in pianta della scuola esistente pari a 1.976,35 m², ben inferiore a quella prevista dalla lex specialis (3.675,38 m²);
• la proposta di riqualificazione (pagine 80 e 95 dell’elaborato) si basa su un volume netto degli ambienti riscaldati di 6.573,76 m³, laddove la documentazione di gara indicava 12.433,85 m³ (file 02-tabella Cened.xls); dunque l’ATI concorrente ha omesso di considerare ben 5.860 m³ di volume netto;
• la somma delle superfici complessive disperdenti energia termica (pavimenti, perimetrali, serramenti esterni, solai e altri elementi) sono state calcolate in 6.429,64 m², contro la superficie indicata dalla legge di gara in 7.347,48 m²; la riduzione di 918 mq. è pari al 12% della superficie disperdente, e non è accettabile anche valorizzando l’adiacenza dell’edificio rispetto ai due ampliamenti riscaldati;
• il numero di ricambi d’aria naturali di rinnovo previsti ogni ora per gli ambienti riscaldati è stato ridotto a 0,5 rispetto a 1,93 volumi/ora previsti nel file 03-CEMED.xml, e risulta calcolato sulla base di un volume netto della scuola esistente errato (5.206,94 m³ in luogo di 9.719,07 m³); si registra altresì la violazione della procedura di calcolo per la certificazione energetica degli edifici prevista dalla regione Lombardia nel decreto 11/6/2009;
• un’ulteriore anomalia della proposta investe la trasmittanza termica, ossia il coefficiente che definisce le capacità isolanti dei singoli elementi, posto che per l’elemento “pavimento vs vespaio” la lex specialis indicava un coefficiente di 2,053 W/mqK, mentre il concorrente ha arbitrariamente indicato 0,723; indebite variazioni del coefficiente sono state altresì introdotte per gli elementi “porta ascensore” e “pavimento vs terreno”;
• il riscontro dell’illegittimo travisamento dei dati tecnici (invarianti di progetto) riportati nella documentazione progettuale posta a base di gara, avrebbe dovuto giustificare l’attribuzione al RTI di un punteggio pari a 0 per il criterio in esame;
• il disciplinare di gara esigeva esplicitamente che le proposte dovessero essere predisposte “sulla base delle indicazioni e prescrizioni contenute nei documenti di progetto”;
• anche se si valutasse la proposta a prescindere dalle “invarianti”, il punteggio da assegnare corrisponderebbe in ogni caso a 0, in quanto mantenendo i dati tecnici di progetto le lavorazioni di riqualificazione preventivate permetterebbero di conseguire un valore EPH di 73,98 kWh/mc., con mantenimento del manufatto in classe energetica G.
La ricorrente ha chiesto il risarcimento del danno in forma specifica, ovvero in via subordinata per equivalente.
Si sono costituite in giudizio l’amministrazione e la controinteressata, chiedendo la reiezione del gravame nel merito.
In data 21/1/2016 la controinteressata ha depositato ricorso incidentale, deducendo la violazione dell’art. 46 comma 1-bis del D. Lgs. 163/2006 e del punto 22 criterio E1 del bando, oltre all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e incongruità della motivazione, in quanto l’ATI Impresa Costruzioni G.B. Scarl avrebbe dovuto essere esclusa ovvero riportare 0 punti per il parametro, avendo elaborato un progetto esecutivo incompleto: infatti, non ha presentato alcuna relazione tecnica in grado di dimostrare il salto di classe energetica da G a D. Mentre l’RTI controinteressato ha prodotto una “corposa” ed esaustiva relazione tecnica relativa alla “riqualificazione energetica della scuola esistente”, l’ATI ricorrente si è limitata a produrre un breve elaborato recante l’indicazione delle migliorie proposte, senza illustrare come le predette potessero garantire il salto di classe energetica. In buona sostanza, non è stato fornito alcun dato numerico o calcolo matematico suscettibile di accreditare l’effettività del beneficio. L’ATI ricorrente avrebbe dovuto riportare 0 punti, con conseguente improcedibilità del ricorso principale per carenza di interesse.
Con ordinanza n. 511, adottata nella Camera di consiglio del 13/4/2016, questo Tribunale ha disposto il compimento di una verificazione nel contraddittorio delle parti, attraverso un esperto chiamato a:
a) esaminare gli atti di gara con riferimento ai dati e ai documenti correlati al sub-criterio E1 “riqualificazione energetica”, nell’ambito dell’elemento di valutazione denominato “riqualificazione dell’edilizia scolastica esistente per la quale non è prevista la sostituzione”;
CON RIGUARDO ALL’OFFERTA DEL RAGGRUPPAMENTO PROCLAMATO VINCITORE:
b) verificare l’attendibilità e la congruità dell’offerta tecnica, relativamente alla proposta di riqualificazione delle prestazioni energetiche che contempla un “doppio salto” di classe (dal valore di 98,63 KWh/mc.anno in classe G ai 41,13 KWh/mc. in classe D), che ha permesso di conseguire il massimo punteggio – pari a 6 – stabilito dalla legge di gara;
c) approfondire i vizi e le anomalie denunciati dalla ricorrente, riguardanti la superficie utile in pianta, il volume netto degli ambienti riscaldati, le superfici disperdenti energia termica (pavimenti, perimetrali, serramenti esterni, solai e altri elementi), il numero di ricambi d’aria naturale di rinnovo previsti ogni ora per gli ambienti riscaldati, la trasmittanza tecnica dei singoli elementi);
d) dare conto della procedura prevista nella Regione Lombardia per la certificazione energetica degli edifici e della correttezza della procedura di calcolo effettuata dal raggruppamento ITI Impresa Generale Spa;
CON RIGUARDO ALL’OFFERTA DELLA RICORRENTE IMPRESA COSTRUZIONI G.B. SCARL:
e) valutare l’attendibilità e la congruità dell’offerta tecnica specificando se – sulla base delle relazioni e degli elaborati depositati in sede di gara – sia verificabile (e plausibile) il salto di classe energetica proposto (da 98,63 KWh/mc. anno in classe G a 41,44 KWh/mc. anno in classe D).
Il Direttore del Dipartimento di Energia del Politecnico di Milano ha nominato, con mail protocollata il 19/4/2016, il prof. Paolo Oliaro, docente del Dipartimento di Architettura, Ingegneria delle costruzioni e Ambiente Costruito. Il verificatore ha depositato la propria relazione – comprendente le osservazioni delle parti e le proprie controdeduzioni – il 25/5/2016.
In prossimità dell’udienza pubblica di discussione della causa l’ATI ricorrente e controinteressata hanno dimesso memorie per rappresentare le rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 15/6/2016 il gravame introduttivo e il ricorso incidentale sono stati chiamati per la discussione e trattenuti in decisione.
DIRITTO
La ricorrente censura gli atti della procedura selettiva indetta dal Comune di Chiari per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva e dei relativi lavori di potenziamento del polo scolastico di Viale Mellini. La controinteressata, a sua volta, denuncia l’illegittima ammissione e/o valutazione dell’offerta dell’ATI Impresa Costruzioni G.B. Scarl nel corso del confronto comparativo.
0. La questione dell’ordine di trattazione dei ricorsi – principale e incidentale – merita di essere rivisitata alla luce del recente pronunciamento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, (cfr. Grande Sezione, sentenza 5/4/2016, causa C-689) secondo la quale è irrilevante, ai fini della corretta applicazione dei principi affermati nella sentenza CGUE, sez. X, 4 luglio 2013, C-100/2012 (c.d. sentenza Fastweb), il numero dei partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico, il numero dei concorrenti che hanno presentato ricorsi e la divergenza dei motivi dai medesimi dedotti (per un’applicazione, T.A.R. Lazio Roma, sez. II-bis – 4/5/2016 n. 5063; si veda anche T.A.R. Campania Salerno, sez. I – 11/5/2016 n. 1159, che risulta appellata).
0.1 Per la verità, come rammentato da T.A.R. Puglia Lecce, sez. II – 5/5/2016 n. 768, il precedente orientamento era già stato messo in discussione dalla Corte di Cassazione (cfr. Sezioni Unite civili – 6/2/2015 n. 2242) che aveva sottolineato “il disagio anche nella sola formulazione dell’ipotesi che una posizione di interesse legittimo, quale indubbiamente è quella dell’offerente che agisce in giudizio contestando la legittimità dell’aggiudicazione a favore di un terzo, possa essere poi qualificata come interesse di mero fatto, in quanto non differenziata e non qualificata, per effetto dell’accoglimento del ricorso incidentale”. Con la medesima pronunzia, le Sezioni Unite avevano ritenuto che l’indicato orientamento deve ritenersi errato alla luce dell’art. 1 cod. proc. amm.,“che detta la regola fondamentale per cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” ed aveva annullato – in quanto tale da negare, sostanzialmente, la tutela giurisdizionale dinanzi al giudice amministrativo – una decisione del Consiglio di Stato, che aveva dato applicazione al surricordato criterio, “per impedire, anche nell’interesse pubblico, che il provvedimento giudiziario, una volta definitivo, esplichi i suoi effetti in contrasto con il diritto comunitario, così come interpretato dalla Corte di Giustizia, con grave nocumento per l’ordinamento europeo e nazionale e con palese violazione del principio secondo cui l’attività di tutti gli organi degli Stati membri deve conformarsi alla normativa comunitaria”.
0.2 Ad ogni modo la Corte di Giustizia ha affermato la necessità di esaminare entrambi i ricorsi, principale e incidentale, a prescindere da quanti siano i concorrenti che sono rimasti in gara, e il Collegio opta per aderire a tale nuovo orientamento.
0.3 Devono preliminarmente essere disattese le eccezioni processuali sollevate dall’ATI controinteressata nel ricorso introduttivo.
Ferma l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali della pubblica amministrazione, il giudizio della stazione appaltante si è risolto nella fattispecie in una valutazione, per cui a fronte di una realtà complessa sul piano extragiuridico, l’Ente pubblico ha esercitato un potere di giudizio sul “fatto opinabile”. In proposito, il principio di effettività di tutela giurisdizionale impone che l'esercizio della discrezionalità tecnica sia verificabile dal T.A.R., sotto i profili della coerente applicazione delle regole tecniche rilevanti per il settore, nonché della corrispondenza degli atti emessi ai dati concreti, in modo logico e non arbitrario: sia l'apprezzamento dei fatti che i profili tecnici, sottostanti al provvedimento, sono quindi censurabili, quando risulti superato il margine oggettivo di opinabilità delle scelte (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 12/6/2015 n. 2888 e la giurisprudenza ivi richiamata). L’esperimento della verificazione è stato nel caso affrontato necessario per appurare se l’autorità procedente ha agito con ragionevolezza e coerenza nell’esame dei dati tecnici esibiti nel corso del confronto comparativo.
Per quanto concerne l’ulteriore eccezione di improcedibilità correlata alla proposizione del ricorso incidentale, la stessa non può essere valorizzata in virtù della recente sentenza della Corte di Giustizia di cui si è dato conto nei paragrafi precedenti.
1. Può essere esaminato nel merito il ricorso principale (per il cui contenuto si rinvia all’esposizione in fatto), con la necessità di fare riferimento all’ampia e articolata relazione predisposta dal verificatore.
1.1 Dopo aver premesso la necessità di esaminare in modo approfondito i documenti depositati dalle parti (ATI ricorrente e controinteressata) per rideterminare in modo corretto le potenziali prestazioni energetiche della scuola esistente, egli ha osservato che la procedura di calcolo utilizzata dal raggruppamento dichiarato vincitore non era congruente con la procedura prevista dalla Regione Lombardia, richiamata dal bando di gara e al tempo in vigore. Il prof. Oliaro ha poi riscontrato numerose lacune tecniche nel progetto elaborato dal RTI ITI, corrispondenti a quelle evidenziate nel ricorso, ossia la determinazione delle portate di ventilazione in base al volume netto in luogo del corretto volume lordo, la sottostima degli apporti gratuiti a causa di un valore di superficie utile adoperato più basso, la valutazione ridotta delle superfici disperdenti verso l’esterno e verso ambienti confinanti non climatizzati, l’utilizzo di una portata di aria di rinnovo inferiore a quella imposta dal procedimento regionale, il riscontro di errori nei valori di trasmittanza termica dei pavimenti verso terreno e verso vespaio e della porta dell’ascensore. Le incongruenze sono dettagliatamente descritte alla pagine 15-18 della relazione tecnica di verifica del 10/5/2016.
1.2 Con riferimento alla proposta di riqualificazione del raggruppamento vincitore, il verificatore ha anzitutto rilevato che, per quanto riguarda la scuola esistente, il progetto prevedeva un sistema di generazione termica, alimentato con pompe di calore nei soli mesi di aprile e ottobre, e non contemplava la valorizzazione dell’energia elettrica prodotta dall’impianto fotovoltaico per calcolare la prestazione energetica: in tale contesto, la rettifica dei calcoli erronei attraverso il corretto metodo regionale determinava un indicatore EPh di 68,26 kWh/mc.anno, corrispondente alla classe G. Ciononostante, il prof. Paolo Oliaro ha provveduto ad indagare la sostanza della proposta tecnica, e ha vagliato la possibilità di utilizzare le pompe di calore negli altri mesi dell’anno e di utilizzare l’extra-produzione di energia elettrica da fotovoltaico per i fabbisogni dell’ampliamento. Se queste ultime condizioni fossero state in concreto verificabili, si sarebbe ottenuto un valore di EPH di 38,46 kWh/mc.anno, congruente con la classe energetica D. Tuttavia, come sostenuto dal verificatore a pagina 27 della relazione dopo un’articolata analisi tecnica, la configurazione di impianto proposta da ITI ha reso inutilizzabili (ossia non sfruttabili) le predette potenzialità, coerentemente del resto con la prospettazione della stessa ATI ricorrente che le ha conteggiate per soli 2 mesi (aprile e ottobre appunto). La mancata disponibilità delle pompe di calore e la conseguente riduzione della quota di energia da fotovoltaico valorizzabile ha determinato una prestazione pari a 74,80 kWh/mc.anno, corrispondente a una classe G.
1.3 Passando ora all’esame dell’offerta presentata dalla ricorrente (oggetto del ricorso incidentale), il verificatore è giunto a conclusioni opposte. Per ATI GB Scarl il punto di partenza è un valore di EPh conseguibile pari a 31,81 kWh/anno, corrispondente alla classe D, che tiene conto di un possibile utilizzo delle pompe di calore durante tutta la stagione di riscaldamento. Rispetto a quest’ultima ipotesi, la verifica della configurazione di impianto ha avuto esito favorevole, non avendo il verificatore evidenziato criticità. Con riguardo alla censura sviluppata nel gravame incidentale, ha ritenuto il livello di descrizione fornito dall’ATI ricorrente congruente con quanto richiesto dal progetto definitivo e non inferiore a quello rassegnato dal RTI ITI.
2. Concluse le operazioni peritali, il verificatore ha raccolto le osservazioni delle parti. I consulenti di parte ricorrente (cfr. allegato 2 alla relazione) si sono dichiarati d’accordo con le conclusioni raggiunte su tutti i quesiti formulati, sottolineando come le valutazioni del prof. Oliaro sul proprio progetto siano addirittura migliorative rispetto a quanto precauzionalmente prospettato in sede gara.
3. I consulenti del raggruppamento vincitore non hanno mosso rilievi diretti sulle plurime anomalie riscontrate, afferenti al punto c) del quesito. Nello specifico, hanno condiviso il percorso logico-argomentativo del verificatore fino alla fase in cui ha rideterminato le potenziali prestazioni energetiche della scuola esistente, per giungere a un valore di EPH di 38,46 kWh/mc.anno, corrispondente alla classe D. La predetta conclusione comproverebbe la scarsa influenza degli errori di calcolo commessi e delle differenti metodologie adottate, in quanto le soluzioni di riqualificazione energetica proposte da ITI sarebbero pienamente in grado di garantire i target di qualità dell’intervento che il Comune di Chiari intende perseguire. I consulenti hanno viceversa stigmatizzato l’ulteriore analisi tecnica sviluppata dal prof. Oliaro, il quale – pur ammettendo che il progetto esecutivo (oggetto di elaborazione successiva) potrà accogliere specifiche di dettaglio – ha tuttavia ritenuto di non poter prendere in considerazione correzioni e aggiustamenti relativi a collegamenti e schemi idraulici, in quanto immodificabili nel successivo livello di progettazione. In particolare, secondo i consulenti di parte detti elementi potranno essere affinati in sede di predisposizione del progetto esecutivo, con limitate variazioni tecniche e di costo (cfr. artt. 24, 26 e 33 del D.P.R. 207/2010 per tempo vigente).
3.1 Il verificatore ha replicato sul punto affermando che le prestazioni energetiche ottenibili con il progetto presentato dal raggruppamento ITI sono state calcolate alla pagina 24 della relazione (dopo la rettifica di errori e incongruenze) in una fase intermedia della procedura di verifica, prescindendo dall’effettiva funzionalità dell’impianto, mentre il risultato finale ha tenuto conto di tutti i fattori. Ha ribadito che entrambi i progetti sono di buona qualità professionale e racchiudono informazioni sostanzialmente equivalenti quanto a livello di approfondimento, mentre il parere tecnico formulato è il frutto dell’esame dei documenti presentati in sede di gara: se si ammettesse la possibilità di “sanare” gli errori riscontrati nella documentazione rassegnata dal RTI ITI mediante il progetto esecutivo, si legittimerebbe un’incisiva e indebita modifica degli elaborati tecnici presentati, non consentita dall’art. 24 del D.P.R. 207/2010. Quanto alla metodologia di calcolo assunta per la certificazione energetica, il verificatore ha sottolineato come le operazioni effettuate da ITI in sede di gara non siano neppure congruenti con il metodo UNI/TS 11300:2014.
Il prof. Oliaro ha quindi confermato le proprie conclusioni.
4. Il Collegio ritiene di recepire le ampie e esaustive argomentazioni tecniche illustrate dal verificatore, il quale ha ritenuto non attendibile il progetto del RTI vincitore e viceversa congrua la proposta tecnica elaborata dalla parte ricorrente.
4.1 Nella memoria finale l’ATI ITI sostiene che il verificatore ha ecceduto la materia del contendere e esorbitato dalle proprie competenze, in quanto le censure di parte ricorrente erano incentrate esclusivamente sull’incongruenza dei calcoli effettuati dal raggruppamento vincitore con le specifiche tecniche del progetto preliminare: il quesito del T.A.R. non prevedeva la rivalutazione dei progetti e nello specifico la circuitazione idraulica non era stata valutata neppure dalla Commissione. L’elemento dirimente investe la riformulazione dei calcoli che ha permesso di giungere a un valore corrispondente alla classe D dichiarata in sede di gara (cfr. pagina 24 della relazione del verificatore).
Detto ordine di idee non persuade.
4.2 Con ordinanza collegiale n. 511/2016 questo T.A.R. ha formulato il quesito di cui al punto b), nel quale si chiedeva di “verificare l’attendibilità e la congruità dell’offerta tecnica, relativamente alla proposta di riqualificazione delle prestazioni energetiche che contempla un “doppio salto” di classe (dal valore di 98,63 KWh/mc. anno in classe G ai 41,13 KWh/mc. in classe D), che ha permesso di conseguire il massimo punteggio – pari a 6 – stabilito dalla legge di gara”. E’ dunque evidente che l’indagine del verificatore non si doveva arrestare all’analisi delle lacune e delle carenze denunciate (oggetto del quesito formulato al successivo punto c, il cui esame è stato logicamente e correttamente anteposto), ma doveva estendersi ai riflessi delle incongruenze e alla coerenza e linearità tecnica dell’offerta nel suo insieme, depositata nel corso della procedura selettiva. In secondo luogo, l’ampia doglianza sviluppata dall’ATI ricorrente nel gravame introduttivo – nella sua parte finale (paragrafo I.9) – evidenziava come la valutazione della proposta ritenuta migliore, anche se effettuata a prescindere dalle “invarianti” progettuali (e dunque esaminando nello specifico gli interventi di riqualificazione in rapporto ai dati tecnici introdotti dalla lex specialis), sarebbe comunque sfociata nella “permanenza” in classe energetica G.
4.3 Se si aderisce al ragionamento sviluppato dall’ATI controinteressata, il verificatore si sarebbe dovuto arrestare agli errori e alle incoerenze denunciate nella prima parte della censura per ravvisare immediatamente l’incoerenza dell’offerta, che avrebbe legittimato l’attribuzione del punteggio 0 per il sub-parametro. Infatti, a pagina 20 il prof. Oliaro sostiene che le rettifiche e gli aggiustamenti apportati avrebbero determinato un indicatore di 68,26 kWh/mc.anno (classe G). Poiché ha correttamente adottato un approccio sostanziale, tenendo conto delle potenzialità effettive dell’impianto, ha provveduto a verificare il possibile utilizzo delle pompe di calore per tutti i mesi dell’anno e la valorizzazione dell’extra-produzione di energia fotovoltaica. Il valore EPH di 38,46 kWh/mc.anno che l’ATI controinteressata pretende di assumere come parametro di riferimento è in realtà già il risultato di un ricalcolo della prestazione energetica (tappa intermedia), che si è poi rivelato “non verificabile” per la concreta configurazione dell’impianto proposta dal RTI ITI.
4.4 Quanto all’ulteriore profilo giuridico sviluppato dai consulenti di parte e dalla difesa nella memoria finale, afferente alla possibilità di risolvere le incongruenze in sede di progettazione esecutiva, la stessa disposizione invocata nella relazione dei periti dell’ATI controinteressata del 17/5/2016, ossia l’art. 24 del D.P.R. 207/2010 per tempo vigente, dispone testualmente che “Il progetto definitivo, redatto sulla base delle indicazioni del progetto preliminare approvato e di quanto emerso in sede di eventuale conferenza di servizi, contiene tutti gli elementi necessari ai fini dei necessari titoli abilitativi, dell'accertamento di conformità urbanistica o di altro atto equivalente; inoltre sviluppa gli elaborati grafici e descrittivi nonché i calcoli ad un livello di definizione tale che nella successiva progettazione esecutiva non si abbiano significative differenze tecniche e di costo”. Ebbene, proprio su quest’ultimo concetto a contenuto indeterminato il verificatore, nella propria replica, ha sostenuto che gli errori riscontrati – che pregiudicano in modo sostanziale l’utilizzabilità del nuovo impianto di climatizzazione per il bilanciamento dei fabbisogni energetici della scuola esistente ristrutturata – comportano sensibili scostamenti, non inquadrabili quali semplici rettifiche o aggiustamenti ma nell’alveo delle modifiche di tipo sostanziale. Detta affermazione non risulta contestata con un’adeguata analisi tecnica, ma solamente invocando (in modo generico) la possibilità di introdurre adeguamenti agli impianti.
5. In conclusione il ricorso principale è fondato e merita accoglimento, con conseguente annullamento dell’attribuzione di 6 punti all’ATI controinteressata per il sub-criterio “riqualificazione energetica” (lett. E1). Deve essere respinto il ricorso incidentale. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e devono essere poste a carico delle parti resistenti come da dispositivo, nella misura di 2/3 a carico della controinteressata e di 1/3 a carico del Comune.
6. Deve essere altresì liquidato il compenso spettante al verificatore. Il prof. Ing. Paolo Oliaro ha rassegnato la parcella in data 25/5/2016. In particolare, l’onorario esposto è pari a 19.480 € al lordo della ritenuta d’acconto. Osserva il Collegio che la materia è oggi disciplinata dal Decreto del Ministero della Giustizia del 20/7/2012 n. 140, avente per oggetto la determinazione dei parametri per la liquidazione da parte di un organo giurisdizionale del compenso per le professioni regolamentate vigilate dal Ministero della giustizia, ai sensi dell'articolo 9 del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla L. 24 marzo 2012, n. 27. Il suddetto decreto prevede parametri di liquidazione del compenso di tipo orientativo e non vincolante (Consiglio di Stato, sez. IV – 8/1/2016 n. 33). Il decreto appare applicabile a tutti i casi di liquidazione del compenso di professionisti e, nel caso di specie, in considerazione della natura dell’attività svolta dal verificatore, deve trovare applicazione il criterio (residuale) di cui all’art. 40 del D.M. predetto, a norma del quale “Il compenso relativo alle prestazioni riferibili alle altre professioni vigilate dal Ministero della giustizia, non rientranti in quelle di cui ai capi che precedono, è liquidato dall'organo giurisdizionale per analogia alle disposizioni del presente decreto, ferma restando la valutazione del valore e della natura della prestazione, del numero e dell'importanza delle questioni trattate, del pregio dell'opera prestata, dei risultati e dei vantaggi, anche non economici, conseguiti dal cliente, dell'eventuale urgenza della prestazione”. L’art. 38 del citato D.M. stabilisce che, per le prestazioni di accertamento, il compenso deve essere liquidato, se non determinabile analogicamente, "tenendo particolare conto dell'impegno del professionista e dell'importanza della prestazione" (la voce è poi da ritenersi onnicomprensiva, ai sensi dell’art. 1 comma 3 del D.M.).
La prestazione espletata è consistita nella soluzione di diversi quesiti di elevata specializzazione, ha richiesto l’esame della documentazione tecnica e la rielaborazione dei dati forniti, oltre all’approfondimento della normativa di settore. L’attività ha contemplato il confronto con i tecnici di parte. La relazione è stata chiara, articolata ed esaustiva. Si ritiene dunque di liquidare la cifra di 7.000 € (al netto degli oneri di legge), da porre a carico delle parti soccombenti in misura uguale.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando:
- accoglie il ricorso principale e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
- respinge il ricorso incidentale.
Condanna il Comune di Chiari a corrispondere alla parte ricorrente la somma di 2.000 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Condanna l’ATI controinteressata a corrispondere alla parte ricorrente la somma di 4.000 € a titolo di compenso per la difesa tecnica, oltre a oneri di legge.
Condanna il Comune di Chiari e l’ATI controinteressata, nella misura del 50% ciascuno, a liquidare l’onorario spettante al verificatore, che si liquida in complessivi 7.000 € oltre a oneri di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Stefano Tenca, Consigliere, Estensore
Francesco Gambato Spisani, Consigliere
  
  
L'ESTENSORE  IL PRESIDENTE
  
  
  
  
  
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 28/06/2016
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)